正版計算機軟件的侵權危機——未經許可或者超出許可范圍

作者:上海市協力律師事務所 張玲娜 發布時間:2014-05-29 11:44:24
      根據我國《著作權法》以及相關規定,不正當地利用盜版的計算機軟件可能涉嫌侵權這一認知,已然被一般的公眾所接受。然而在特定的情況下利用正版的計算機軟件也存在侵權的風險,想必是大部分計算機軟件用戶尚未意識到的問題。筆者將結合一些案例對各種利用正版計算機軟件的侵權風險繼續分析。
 
      案例一:北京北大方正電子有限公司與暴雪娛樂股份有限公司等侵犯著作權糾紛案
   
      暴雪公司是中文版計算機網絡游戲《魔獸世界》(簡稱網絡游戲《魔獸世界》)的著作權人,在網絡游戲《魔獸世界》客戶端中,未經北大方正公司許可,擅自復制、安裝了北大方正公司享有著作權的方正蘭亭字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字體。在網絡游戲《魔獸世界》運行的過程中,各種游戲界面的中文文字分別使用了上述5款方正字體。方正公司以該游戲侵犯了北大方正公司對上述5款方正字體的復制權、發行權和獲得報酬權等權利訴至法院。
 
      案例二:北京北大方正電子有限公司與廣州寶潔有限公司等侵犯著作權糾紛案
 
      北京北大方正電子有限公司(簡稱方正公司)以廣州寶潔有限公司(簡稱保潔公司)未經其許可,擅自將其擁有著作權的倩體“飄柔”在其生產的24款產品上使用,侵犯了方正公司倩體字庫和單字的美術作品著作權,具體涉及署名權,復制權,發行權和展覽權,其在主觀上存在過錯為由,將寶潔公司及銷售保潔產品的家樂福超市訴至法院。
 
      案例三:上海山鈞實業有限公司等與上海吉量軟件科技有限公司著作權侵權糾紛
   
      吉量公司是“吉量動物行為視頻分析軟件V1.0”的著作權人。鄭鋒自2003年5月起在吉量公司處工作,主要負責銷售,2006年6月辭職。吉量公司與案外人淮北正華生物儀器設備有限公司(以下簡稱安徽正華公司)于2004年12月7日簽訂《買賣合同》,約定吉量公司向安徽正華公司提供“大鼠Morris水迷宮視頻分析軟件”一套,原價人民幣24,500元,合同優惠價人民幣18,000元。山鈞公司與案外人沈陽藥科大學于2005年簽訂《買賣合同》,約定山鈞公司向沈陽藥科大學提供“1鼠Morris水迷宮視頻分析系統軟件”(以下簡稱涉案軟件)一套,原價人民幣20,550元,合同優惠價人民幣8,000元。合同簽訂后,鄭鋒從吉量公司處取得涉案軟件并郵寄給沈陽藥科大學,沈陽藥科大學將人民幣8,000元匯至山鈞公司的賬戶,山鈞公司提供了銷售發票。軟件安裝在兩張光盤中,光盤注明“動物行為視頻分析系統產品安裝盤”,署名為“上海吉量軟件科技有限公司”。
 
    【主要相關法條】
    《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條中規定,“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的,依據著作權法第 47條第(1)項、《計算機軟件保護條例》第24條第(1)項的規定承擔民事責任”《著作權法》第47條第(1)項規定,“有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害公共利益的,可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,并可處以罰款;情節嚴重的,著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)未經著作權人許可,復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外;”《計算機軟件保護條例》第24條第(1)項規定,“第二十四條 除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外,未經軟件著作權人許可,有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害社會公共利益的,由著作權行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,可以并處罰款;情節嚴重的,著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等;觸犯刑律的,依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定,依法追究刑事責任:(一)復制或者部分復制著作權人的軟件的;”
 
     【分析】
      根據最高院的司法解釋以及相關規定,用戶即便是使用正版的計算機軟件,若未經許可或者超出許可范圍商業性地使用,也可能構成侵權。以下筆者對于如何判定未經許可或者超出許可范圍進行具體分析。
 
      根據《著作權法》18條“許可他人行使軟件著作權的,應當訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利,被許可人不得行使。”之規定,軟件的許可使用應該是書面的,且許可的權利范圍必須是明確的,一般來說不承認默示許可。當然,在司法時間過程中為了平衡權利人和社會公眾的利益,在一定條件下承認默示許可已得到生效判決的認定。
 
      在案例一中,法院認為,暴雪公司、九城互動公司、第九城市公司認為因其是合法購買取得的涉案字庫,因此其對涉案字庫的使用并非是未經許可的使用。暴雪公司、九城互動公司、第九城市公司在一審中僅提供了其購買“46款GBK字庫”的發票,并未提供相應的許可協議,僅憑該發票不足以證明其獲得了將訴爭字庫使用于其游戲客戶端的相應授權。該案中,暴雪等公司雖然購買了正版的字體軟件,但是未經方正公司的許可,暴雪等公司將該字庫嵌入游戲客戶端,游戲客戶端的復制、發行并將導致字庫同時被復制、發行,該使用已超出了方正公司許可范圍。法院依據許可使用的范圍必須是明確的,如果沒有明確進行授權用戶則不得享有該權利,認定暴雪等公司不享有將方正公司的字庫嵌入游戲客戶端的授權,構成侵權。
 
      在案例二中,法院認為,對于設計公司使用方正公司的字庫作出了設計作品并銷售給客戶的行為,在雙方沒有進行明確約定的情況下,應當認為屬于合理期待的使用方式,不應認定為侵權。法院進行了以下論證:(一)當知識產權載體的購買者有權以合理期待的方式行使該載體上承載的知識產權時,上述使用行為應視為經過權利人的默示許可。(二)具體到漢字字庫產品這類知識產權載體,基于其具有的本質使用功能,本院合理認定調用其中具體單字在電腦屏幕中顯示的行為屬于購買者合理期待的使用行為,應視為經過權利人的默示許可。(三)對于漢字字庫產品這類知識產權載體,在產品權利人無明確、合理且有效限制的情況下,購買者對屏幕上顯示的具體單字進行后續使用的行為屬于購買者合理期待的使用行為,應視為經過權利人的默示許可。(四)對于漢字字庫產品這類知識產權載體,權利人可以對購買者的后續使用行為進行明確、合理、有效的限制。(五)具體到本案,本院合理認定NICE公司調用該產品中具體單字進行廣告設計,并許可其客戶對設計成果進行后續復制、發行的行為,屬于其合理期待的使用行為,應視為已經過上訴人的默示許可。該站中,北京市第一中級法院認為應當有條件的認定默示許可。對比兩個案例,在判斷是否超出許可范圍,除了看許可合同的內容以外,還需要確認許可合同締結時購買者的合理期待。也就是說,一般情況下,許可合同中沒有明確許可的權利,視為購買者不享有該權利,但是,如果結合購買者的身份、行業習慣等背景,足以認定為符合合理期待的使用方式,則應當保護購買者的利益。當然,如果許可合同中明確禁止,就不應存在默示許可的問題。
 
      在案例三中,上海高院認為“著作權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發行權,但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可,首次向公眾銷售和贈與后,著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉。也就是說,合法獲得作品原件或復制件所有權的人可以不經著作權人許可將其再次出售或贈與。”該認定實際上是“首次銷售原則”又稱“發行權一次用盡原則”,王遷老師對于軟件作品如何適用該原則的觀點是,“‘發行權用盡’,顧名思義,只適用于發行權。而‘發行’必須是轉載有形載體的行為。其是否適用于軟件,取決于商業模式。如果是傳統的賣載有軟件的光盤,則光盤是載體。購買者如果未開封,直接轉賣給他人,當然是可以的。如果已經安裝了軟件,在卸載軟件且不保留序列號等之后,將光盤轉賣,我不認為有什么不可以。當然,如果許可協議對此有限制,則涉及到該限制是否有效的問題。”
 
      對于“首次銷售原則”目前尚未有明確的全國性的法律規定,北京市高級人民法院關于審理著作權糾紛案件若干問題的解答有近似的意見,“18、他人購買了著作權人許可發行的作品復制后,如果再次出售,是否可以不經著作權人同意?答:經著作權人許可發行了作品的復制件后,著作權人對該批作品復制件的出售權便一次用盡,不能再行使了。他人購買著作權人許可發行的作品復制件后再次出售的,不用經著作權同意。”
 
      筆者認為,通過光盤銷售軟件的商業模式下,軟件的銷售涉及了三個法律關系,一個是軟件的許可使用關系,第二個是軟件復制件的所有權轉移,第三個是光盤的物權轉移。由于軟件銷售中的主要法律關系是軟件的許可使用,其他的法律關系是基于軟件許可使用的法律關系而延伸出的法律關系,筆者認為,一般情況下用戶在利用軟件的復制件、光盤時應當以不違反軟件許可使用協議為前提進行利用。但是,存在一個例外,即“首次銷售原則”的問題,該原則主要是為了解決知識產權和物權之間的沖突,為解決這種沖突,該根據該原則對著作權中的發行權進行一定的限制,而保障物權中的基本權利。
 
      在實務中,如果軟件許可使用協議中,沒有對于光盤的轉賣(二次發行)進行明確禁止的,應當從保護購買者的物權出發,允許光盤的轉賣、轉贈等行為。這里需要提出的是軟件的出租行為,涉及軟件著作權的出租權,不屬于二次發行。當然,如果軟件許可協議中明確禁止轉賣行為,由于中國法律沒有明確規定“首次銷售原則”的條文,禁止二次發行并不違反中國法律法規,從維護契約自由角度,應當尊重軟件著作權人的意愿,不應適用“首次銷售原則”。另外,筆者認為,即便軟件著作權人在軟件許可使用協議中明確禁止轉賣,除事先通過書面簽署軟件許可協議外,大部分情況下是在最終用戶安裝軟件過程中點擊“同意”案件而達成協議,也就是說,大部分情況下,如果未進行拆封直接進行轉賣的話,由于尚未達成軟件許可使用協議而不受禁止二次發行的軟件許可使用的限制。

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